O que a Economia tem a ver com o Direito?

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Você vive em um Estado no qual a punição criminal mais severa é a prisão perpétua. Alguém faz uma proposta: já que o assalto à mão armada é um crime muito grave, os assaltantes deveriam passar o resto de suas vidas na prisão. Um advogado constitucional pergunta se essa punição é coerente com a proibição de punições cruéis e incomuns. Um filósofo do Direito pergunta se ela é justa.

Um economista destaca que se o assalto a mão armada e o assalto a mão armada seguido de morte têm a mesma punição, a punição adicional para o assassinato seria zero – e pergunta se você realmente deseja que seja do interesse do assaltante assassinar suas vítimas.

É isso que a Economia tem a ver com o Direito. A Economia trata – em seu nível mais fundamental – não do dinheiro ou das leis econômicas, mas das implicações da escolha racional, e por isso é uma ferramenta essencial para compreendermos os efeitos das normas legais. Saber quais efeitos as normas terão é importante tanto para a compreensão das normas que já existem quanto para decidir quais normas deveremos estabelecer.

O pressuposto fundamental da abordagem econômica em relação à lei e a todas as outras coisas é que as pessoas são racionais. Um ladrão é um ladrão pela mesma razão que sou um economista: levando em conta seus gostos, oportunidades e capacidades, é a profissão mais atraente à sua disposição. Quais leis serão aprovadas, como elas serão interpretadas e postas em prática, no fim das contas, depende de qual comportamento será do interesse racional dos legisladores, juízes e da polícia.

A racionalidade não significa que um ladrão reúna uma tabela elaborada de custos e benefícios antes de decidir se roubará ou não a sua casa. Um assaltante armado não formula uma análise precisa do quanto um tiro dado em sua vítima influenciará as suas chances de ser pego, se isso reduzirá as chances em 10% ou 20%. No entanto, se estiver claro para ele que o tiro reduzirá suas chances de ser pego e não aumentará sua punição, é provável que o assaltante puxe o gatilho.

Mesmo assim, as pessoas não são sempre racionais. Eu, por exemplo, às vezes como um pouco mais de espaguete, mesmo que um cálculo cuidadoso a respeito dos meus interesses em longo prazo fosse me levar a não comer mais. Conheço bem a minha própria irracionalidade e consigo lidar com ela. Sabendo que os pratos de batatas fritas, quando deixados ao alcance dos meus braços, esvaziam-se misteriosamente, tomo a precaução – pelo menos, às vezes – de deixá-los em algum outro local um pouco mais distante.

Mas não conheço as outras pessoas – as grandes massas às quais as análises econômicas das leis pretendem ser aplicadas – bem o suficiente para incorporar suas irracionalidades à minha análise do efeito das regras legais sobre o seu comportamento. O que eu sei é que, como eu, elas possuem objetivos a atingir e tentam, embora de forma imperfeita, escolher a forma correta de fazê-lo. Esse é o elemento previsível no comportamento humano e é sobre esse elemento que a Economia é construída.

Se os assaltantes devem ser punidos com 10 anos de prisão ou com a prisão perpétua não é uma questão muito relevante para a maior parte da população. Uma questão bem mais importante é o padrão de provas. Para você ser condenado por um crime ou perder um caso civil e ter de pagar indenizações, quão fortes devem ser as evidências?

É tentador responder que ninguém deve ser punido a não ser que tenhamos certeza de sua culpa. Porém, seguindo esse padrão, ninguém nunca seria punido; mesmo as evidências mais fortes estabelecem apenas uma probabilidade. Nem a confissão é uma prova absoluta: embora nosso sistema não permita mais a tortura, ele permite “barganhar pelas acusações”, e um acusado inocente pode preferir declarar-se culpado em uma acusação menor a arriscar passar mais tempo na prisão ao ser condenado por um crime maior. As evidências científicas não são mais conclusivas; mesmo que nós, de alguma forma, tivéssemos uma combinação perfeita entre o DNA do suspeito e o do criminoso, ainda haveria a possibilidade de que alguém no laboratório tivesse cometido um erro ou que, em algum lugar, sem que o próprio suspeito saiba, ele tenha um gêmeo idêntico. Se em algum momento formos condenar alguém, na ausência de uma prova absoluta isso deve ser feito a partir de indícios.

Mas qual a extensão dessa ausência? Aumentar o padrão das provas reduz a chance de se condenar um inocente, mas aumenta a chance de absolvição de um culpado. Se isso valerá a pena no fim das contar depende dos custos relativos dos dois tipos de erro. Se, como escreveu Blackstone há mais de 200 anos, é melhor que dez homens culpados sejam absolvidos do que um inocente seja condenado, devemos continuar aumentando o padrão de provas enquanto essa prática continuar a libertar mais um inocente com o custo de libertar nenhum culpado além daqueles dez. No fim teríamos um elevado padrão de provas.

Na realidade, o Direito nos Estados Unidos e em sistemas similares exige um alto padrão de provas (“além de uma dúvida razoável”) em um caso criminal, mas de um nível baixo em casos civis (“preponderância da evidência”). Por quê? A resposta não pode simplesmente ser que temos mais cuidado com as condenações criminais porque as penas são maiores. Um julgamento por danos de um milhão de dólares, no fim das contas, é uma punição consideravelmente mais severa para a maioria de nós do que uma semana na prisão.

A Economia sugere uma explicação simples. O resultado típico da perda de um processo é o pagamento em dinheiro do acusado ao reclamante. O resultado de ser condenado por um crime poderá ser a prisão ou a execução. Um alto índice de erros em casos civis significa que, às vezes, eu perco um caso que deveria ter vencido e lhe pago algum dinheiro, e que às vezes você perde casos que deveria ter vencido e me paga algum dinheiro. Na média, a punição em si não impõe nenhum custo líquido; ocorre simplesmente uma transferência. Um alto índice de erros em casos criminais significa que, às vezes, sou enforcado por um assassinato que não cometi e que, às vezes, você é enforcado por crimes que não cometeu. Nos casos criminais, diferentemente dos casos civis, a derrota de um homem não é a vitória de outro. A punição é, na maioria dos casos, um custo líquido, em vez de transferência. Assim, faz sentido ter mais cuidado na imposição de punições.

Para uma aplicação da Economia em uma parte diferente das leis, considere a indispensável garantia de habitabilidade, uma doutrina jurídica segundo a qual alguns tribunais defendem que os apartamentos devam se adequar a padrões definidos pela justiça em relação a componentes como aquecimento, água quente e, às vezes, até mesmo ar-condicionado, sejam esses componentes contemplados ou não pelo contrato – na verdade, mesmo que o contrato explicitamente não os inclua. O efeito imediato é que certos inquilinos recebem serviços que de outra forma os proprietários não forneceriam. Como resultado disso, alguns proprietários são prejudicados e alguns inquilinos beneficiados. Parece que o apoio ou a oposição a essa regra depende principalmente do lado em que você está.

A longo prazo, o efeito é bem diferente. Todo contrato agora inclui automaticamente uma garantia de qualidade. Isso faz com que os aluguéis sejam mais atraentes para os inquilinos e mais caros para os proprietários. A curva de oferta, a curva de demanda, e o preço, o aluguel do apartamento, sobem. A questão, do ponto de vista do inquilino, não é se os componentes obrigatórios segundo a justiça valem alguma coisa, mas se valem o que lhe custarão.

A resposta pode muito bem ser “não”. Se esses componentes tivessem para os inquilinos um valor maior do que seu custo para os proprietários, estes já os teriam incluído em seus contratos – e cobrado por eles. Se eles custam aos proprietários mais do que seu valor para os inquilinos, fazer deles algo obrigatório e deixar com que o preço dos aluguéis se ajuste a essa nova realidade provavelmente prejudicará tanto os proprietários quanto os inquilinos. É ainda mais provável que os inquilinos mais pobres sejam os mais prejudicados, já que têm pouca chance de ver nos novos componentes um valor maior do que seu custo. Um observador cínico pode concluir que a real função da doutrina é expulsar os pobres das jurisdições que a adotam, tornando ilegal nesses locais a construção de imóveis com a qualidade por que os pobres podem pagar.

Se minha análise do efeito dessa doutrina jurídica parece implausível, considere um caso parecido, de uma lei que exija que todos os carros sejam equipados de teto solar e aparelhos para vários CDs. Alguns consumidores – aqueles que comprariam esses acessórios de qualquer maneira – não seriam afetados. Outros, descobririam que estão recebendo componentes que para eles têm menos valor do que seu custo e que estão pagando por eles com o aumento do preço do carro.

Esse é um resumo bem curto de um problema econômico moderadamente complicado, e o resultado não é tão claro quanto sugere o resumo. Com pouco esforço, pode-se construir situações possíveis, nas quais uma restrição nos termos dos contratos beneficie alguns inquilinos e proprietários às custas de outros, ou da maioria dos inquilinos, ou da maioria dos proprietários. Com mais esforço, poderíamos construir uma situação na qual a restrição beneficie tanto os inquilinos quanto os proprietários. O ponto importante não é que as restrições nos termos dos contratos são coisas boas ou más, mas que não se pode avaliar seus efeitos olhando apenas para os termos que são restritos. Você também deve olhar para o efeito das restrições sobre os outros termos do contrato, como o aluguel, no exemplo dado.

Em qualquer caso jurídico particular parece que o que está em jogo é como o sistema legal lidará com esse conjunto específico de acontecimentos depois que todos eles aconteceram. A partir desse ponto de vista que apenas observa o passado é difícil, na maioria das vezes, compreender a lei existente. A razão não que é a lei não faz sentido, mas que nós estamos voltados para a direção errada.

Suponha, por exemplo, que eu leve vantagem a partir de uma oportunidade particularmente boa, de empurrar meu tio rico de um penhasco. Por uma incrível má sorte, acontece de um homem que observava pássaros ter a sua câmera apontada para a minha direção na hora errada, resultando na minha prisão, julgamento e condenação. Durante a fase de sentenças do julgamento, o meu advogado destaca que o meu crime se deveu a uma combinação de uma tentação extraordinária (ele era muito rico e eu era muito pobre) e uma improvável oportunidade – e eu tinha apenas um tio rico. Além disso, tendo eu já sido condenado por esse crime, era pouco provável que outras possíveis vítimas fossem caminhar comigo pelas montanhas. Dessa maneira, argumenta o advogado, o tribunal deveria me deixar ir embora sem me condenar. Não importa o que façam, eu nunca mataria novamente, e enforcar-me ou pôr-me na prisão não irá, como se demonstra, trazer o meu tio de volta.

A conclusão é bizarra, mas o argumento parece lógico. A resposta que muitos acadêmicos do Direito provavelmente ofereceriam é que a lei não se preocupa apenas com as conseqüências, mas também com a justiça. A minha liberdade pode até não trazer danos, mas ainda assim é errada.

O economista oferece uma resposta diferente. O erro não está na observação das conseqüências, mas na observação das conseqüências erradas, na observação de um assassinato que já aconteceu, em vez daqueles que podem acontecer no futuro. Ao me deixar em liberdade, sem ser punido, a justiça anuncia uma regra legal que reduz o risco de punição que enfrentariam outros sobrinhos, no futuro, ao defrontar-se com tentações semelhantes. A execução desse assassino não trará as suas vítimas de volta à vida, mas a regra legal que isso estabelece pode deter futuros assassinos e, assim, salvar aqueles que teriam sido suas vítimas. As regras jurídicas devem ser julgadas pela estrutura de incentivos que estabelecem e as conseqüências de como as pessoas alteram seu comportamento em resposta a esses incentivos.

O crime e o contrato não são as únicas partes da lei nas quais a abordagem econômica se mostra útil. As multas por excesso de velocidade são pensadas não como um tipo diferente de imposto, mas como uma forma de tornar do interesse dos motoristas a diminuição da velocidade. A lei contra atos ilícitos determina o que acontece às pessoas que se envolvem em acidentes automobilísticos e assim afeta os incentivos para fazer coisas que possam levar à ocorrência de um acidente, como não checar os freios, dirigir bêbado ou até mesmo dirigir. As regras de processo civil determinam que tipo de informação os litigantes têm o direito de saber sobre o outro e assim afetam os incentivos para as empresas manterem (ou não) registros, para investigar (ou não) os problemas com seus produtos que possam se tornar objeto de litígio, de abrir um processo ou não. A lei do divórcio determina sob que circunstâncias você pode desfazer o seu casamento, o que é algo relevante ao tomar a decisão de se casar ou não. O assunto da análise econômica da lei é a lei. Toda a lei.

A aplicação apropriada de explosivos à teoria legal

Um estudante de física que aprendeu mecânica clássica e a teoria da eletricidade e magnetismo possui o equipamento básico para lidar com praticamente qualquer problema de física anterior ao século XX. Apenas some os fatos e a matemática e gire a manivela. Acrescente a relatividade e a mecânica quântica e você se livra da parte “anterior ao século XX”. Um estudante de Economia que domine completamente a teoria dos preços está capacitado a lidar com quase todos os problemas para os quais a teoria econômica fornece uma resposta clara, com o resultado de que muitos dos cursos oferecidos por um departamento de Economia são simplesmente aplicações da teoria dos preços à áreas particulares como o transporte, a agricultura, o comércio ou às leis. Um estudante de Direito que tenha aprendido a compreender o direito civil está capacitado para entender direito civil. Se ele deseja compreender o direito criminal, deve começar tudo de novo.

A Economia muda isso. Nos próximos capítulos você adquirirá um conjunto de ferramentas intelectuais. O resto do livro consiste na aplicação dessas ferramentas às diferentes áreas do Direito. Como você verá, uma vez que você compreenda a propriedade, ou o contrato, ou o direito civil a partir do ponto de vista da Economia, você já fez boa parte do esforço para compreender qualquer um dos outros. Embora cada um traga suas questões particulares, a análise fundamental é comum a todos.

Essa é uma explicação para a natureza controversa da Economia dentro da academia legal. De um lado, ela oferece a possibilidade de se compreender o que a academia legal faz. Por outro, ela afirma que para que os acadêmicos do Direito possam compreender completamente o que estão fazendo, devem primeiro aprender Economia. No mundo das idéias, como no mundo da geopolítica, o imperialismo é, em geral, impopular entre seus alvos.

A segunda razão pela qual a análise econômica é controversa é que ela, às vezes, produz conclusões das quais muitos acadêmicos do Direito discordam – por exemplo, as leis que “protegem” os inquilinos provavelmente irão prejudicá-los. Os acadêmicos que aplicam a análise econômica à lei são rotineiramente acusados de conservadorismo, não no sentido literal de querer manter as coisas inalteradas (no sentido de que os acadêmicos tradicionais de qualquer campo são conservadores e os contestadores são marginais), mas no sentido político atual.

Há um tanto de verdade nessa afirmação – ainda mais se o “conservador” for modificado para “libertário”. Parte da razão é o pressuposto fundamental do economista de que os indivíduos são racionais. Embora esse pressuposto, como veremos, não elimine todas as razões para se querer interferir nos resultados do mercado, ela eliminará algumas. E, embora a racionalidade seja um pressuposto otimista quando aplicada aos indivíduos que supostamente agem segundo seus próprios interesses – comprando e vendendo, assinando contratos, casando-se ou divorciando-se – ela pode ser um pressuposto pessimista quando aplicada às pessoas que supostamente agem segundo os interesses de terceiros, como juízes ou legisladores. A sua racionalidade pode consistir em sacrificar racionalmente os interesses que supostamente servem, como a justiça e o bem público, em favor de seus próprios interesses privados.

Mas enquanto os economistas têm mais chances de obter algumas respostas e menos chances de obter outras – além daquelas obtidas pelos acadêmicos tradicionais do Direito – o principal efeito da análise econômica é a mudança, não das conclusões, mas dos argumentos – para ambos os lados de qualquer questão controversa. A análise econômica oferece um forte argumento em favor da pena de morte enquanto dissuasão, mas também, como veremos no capítulo XV, um novo argumento contra a pena de morte. Aplicada à lei dos inquilinos e dos proprietários, a implicação mais evidente é que as regras jurídicas que você apóia dependem pouco de você dar mais importância aos interesses do proprietário ou do inquilino. Na maioria dos casos, uma lei ruim causa danos para ambos os grupos e uma lei boa ajuda os dois, pelo menos em longo prazo. Em quase qualquer aplicação, a análise econômica dá uma forma radicalmente nova aos argumentos dos quais se originam as conclusões jurídicas. Uma implicação é que ela é uma ferramenta ou, se você preferir, uma arma, útil para pessoas com interesses políticos diversos.

O que o Direito tem a ensinar aos economistas

Até agora discuti a análise econômica da lei a partir da perspectiva de um economista, desejando mostrar a meus colegas do Direito porque deveriam estudar Economia se desejam compreender a lei. Entretanto, a transação não flui em uma só direção. Os economistas também têm algo a aprender.

A Economia aplica a sua teoria geral, em grande medida, a conceitos abstratos – propriedade, comércio, empresas, capital, trabalho. Grande parte daquilo com que os advogados e professores de direito fazem envolve alguma relação com os mesmos conceitos, mas em sua encarnação no mundo real.

Um economista pode falar sobre alguém que possua um pedaço de terra e supor que esse é o fim da questão. Ao lidar com a questão da propriedade, um advogado é levado a enfrentar o fato de que a propriedade da terra não é um conceito simples. Como a minha propriedade sobre um pedaço de terra se aplica a alguém que deseja voar sobre ela, cavar um buraco próximo, onde minha casa poderá cair, permitir que seu gado passeie sobre minhas terras e coma minhas plantações, construa um edifício que projete uma sombra sobre a minha piscina? E se alguém faz algo que viole os meus direitos de propriedade, tenho o direito de fazer o quê? Pedir que saia, explodi-lo com uma mina terrestre ou processá-lo pelos danos causados?

Essas questões aparecem em casos reais com os quais juízes e advogados devem lidar. Quanto mais você pensa sobre elas, mais claro parece que o que você detém não é um pedaço de terra, mas um conjunto de direitos relacionados àquele pedaço de terra.

Por exemplo, alguém constrói um novo hotel na Flórida que projeta uma sobra sobre a piscina do outro hotel da orla. Os proprietários do hotel antigo abrem um processo para receber uma indenização. Uma análise econômica convencional diria que eles deveriam vencer. O novo hotel impôs um custo sobre o antigo hotel; fazer de seu construtor responsável, o força a incluir esse custo – o que os economistas chamam de custo externo ou externalidade – na decisão de construir ou não um novo hotel.

Porém, conforme Ronald Coase apontou em um artigo que estabeleceu uma parte importante da fundação para a análise econômica das leis, essa resposta é simples demais. Pode ser verdade que se o construtor do novo hotel não for responsabilizado, ele poderá não considerar o custo que impõe ao colocar o seu prédio em um local que projetará uma sombra sobre a piscina de seu vizinho. Porém, se ele for responsabilizado, o vizinho, anteriormente, não precisaria considerar o custo que impõe ao colocar sua piscina em um local onde um prédio no terreno vizinho poderia projetar sombra – e, dessa maneira, forçando o proprietário daquele terreno a deixá-lo vazio ou pagar uma indenização. O que nós temos aqui não são custos impostos por uma pessoa sobre outra, mas custos produzidos conjuntamente por decisões tomadas por ambas as partes.

Parte da solução de Coase para esse problema é reafirmá-lo em termos não de custos externos, mas de direitos de propriedade. Um dos direitos de valor para os proprietários de ambos os hotéis é a propriedade do fluxo de luz solar que atualmente banha a piscina. Se esse direito pertence ao proprietário da terra sobre a qual a luz solar é projetada nesse momento – o proprietário do hotel antigo – então o construtor do hotel novo pode ser responsabilizado legalmente pela interferência. Caso contrário, ele não pode. O direito tem valor para os proprietários de ambas as propriedades: um precisa dele para proteger sua piscina, outro para que possa construir um prédio que projetará uma sombra sobre ela.

A solução sugerida por Coase não foi a responsabilização, mas o comércio. Definamos as regras jurídicas relevantes para que uma das partes possua um direito claro ao fluxo de luz solar. Se ele valer mais do que o outro – se os ganhos a partir da construção de um hotel é maior do que os custos de se mover a piscina – o outro poderá comprá-lo. Ao observar os casos reais nos quais a justiça teve de decidir entre pedaços de terra concorrentes, Coase reformulou radicalmente a análise econômica das externalidades – um tópico ao qual retornaremos no capítulo IV.

Como ela cresceu: os três empreendimentos do Direito e da Economia

A análise econômica do Direito abrange três empreendimentos proximamente relacionados: prever que efeitos algumas regras jurídicas teriam, explicar porque algumas regras jurídicas existem e decidir que regras jurídicas devem existir.

A primeira é a menos controversa. Embora várias pessoas acreditem que as conseqüências de uma lei não são as únicas coisas que determinam se ela é boa ou não, muito poucas acreditam que suas conseqüências sejam irrelevantes. À medida que a análise econômica nos ajuda a perceber as conseqüências das leis e das decisões legais, especialmente as conseqüências que não são óbvias, ela passa a ser útil para qualquer pessoa que tente elaborar ou compreender uma lei. Se a imposição da prisão perpétua por um assalto à mão armada resultar em mais assassinatos, esse é um argumento, não necessariamente decisivo, contra essa imposição. Se as restrições sobre os termos dos contratos prejudicam tanto os proprietários quanto os inquilinos, esse é um argumento, provavelmente definitivo, para que os deixemos discutir entre si esses termos.

O segundo empreendimento é a utilização da Economia para explicar a existência das regras jurídicas que observamos. Esse é um problema difícil. As regras jurídicas são criadas pelos legisladores e pela justiça – e nós não temos uma teoria muito boa, econômica ou não, para explicar o comportamento dos dois. De um ponto de vista teórico, o projeto é parte do campo da Economia conhecido como teoria da escolha pública, uma área em grande medida ainda incipiente. Ela já deu alguns primeiros passos interessantes, como o modelo de Niskanen do bureau de maximização do orçamento, e a análise feita por Becker do mercado político – em que grupos de interesse disputam as leis com os grupos mais organizados e mais concentrados, utilizando o governo para obter benefícios às custas de grupos menos concentrados e organizados – mas ainda não forneceu uma teoria econômica totalmente desenvolvida e amplamente aceita sobre o governo.

Entretanto, existe uma conjetura sobre o Direito que tem desempenhado um papel central no desenvolvimento da área de Direito e Economia. É a tese, devida ao Juiz Richard Posner, de que a jurisprudência, a parte do Direito que não vem dos legisladores, mas dos precedentes criados por juízes que julgaram processos, tende a ser economicamente eficiente. Eu estava me baseando implicitamente nessa conjetura quando expliquei a diferença entre o nível das provas necessárias para uma condenação criminal e o nível exigido para uma condenação civil; o meu argumento supunha que as regras jurídicas foram, de alguma forma, modeladas de uma forma que equilibrava os custos de falsas condenações com os das falsas libertações.

Por que deveríamos esperar que as normas legais fossem assim? Uma resposta oferecida por Posner é que as duas questões centrais com as quais devemos esperar que os juízes se preocupem são eficiência (o efeito das normas legais sobre o tamanho da torta) e distribuição (o seu efeito sobre quem e quanto da torta esse alguém recebe). A jurisprudência consiste, em grande parte, no aracabouço jurídico das transações voluntárias. O resultado, como sugerido no exemplo anterior dos contratos de aluguel, é que a maioria dos efeitos distributivos das mudanças nas leis são ilusórios; quando impomos uma mudança em um termo de um contrato em favor de uma parte, outros termos, como o preço, se movem na posição contrária, eliminando o efeito distributivo. Se a utilização da lei com objetivos distributivos é difícil, parece plausível que os juízes deixem a redistribuição para os legisladores e preocupem-se com a eficiência.

Um argumento bem diferente, oferecido por outros para essa mesma conclusão, é que as normas ineficientes geram o litígio, e o litígio, no fim das contas, gera as mudanças nas normas. Se alguma norma estabelecida em jurisprudência impede as pessoas de fazer coisas que são de interesse mútuo, aqueles que são afetados tentarão mudar a lei ou burlá-la. No fim, acabarão obtendo sucesso. Acabamos ficando com uma lei comum moldada “como que por uma mão invisível” para maximizar a eficiência econômica.

Somando-se a esses argumentos teóricos para justificar porque podemos esperar que a lei comum seja eficiente, existe também o argumento empírico, a afirmação de que as normas legais da jurisprudência que observamos são, na maioria dos casos, as normas que teríamos caso estivéssemos tentando desenvolver um sistema legal economicamente eficiente. A carreira imensamente produtiva de Posner como teórico do Direito consistiu, em grande parte, no acúmulo de provas desse argumento. Uma das coisas que estaremos fazendo nos capítulos seguintes é examinar essas provas, comparando as implicações da teoria econômica com as leis que observamos. No capítulo XIX, retornaremos à tese de Posner para recapitular os argumentos teóricos e empíricos contrários e favoráveis a ela.

A tese de Posner de que a jurisprudência é eficiente nos leva, naturalmente, à terceira e mais controversa parte da área de Direito e Economia: a utilização da análise econômica para decidir o que as leis deveriam ser. Caso concluamos que alguma norma da jurisprudência – digamos, a garantia indispensável de habitabilidade discutida há algumas páginas – é economicamente ineficiente, que isso faz com que nos tornemos mais pobres, uma conseqüência é que Posner está errado. Outra conclusão pode ser que nós devemos mudá-la.

A afirmação de que as normas legais são eficientes é totalmente separada da afirmação de que elas devem ser eficientes, o que é uma simples questão de lógica. Alguém pode acreditar que as leis devem ser eficientes mas não são, ou que elas são, mas que não deveriam ser, ou que outros valores devem ter maior peso do que a eficiência econômica na determinação da lei. Entretanto, na prática, as duas afirmações são facilmente confundidas e, geralmente, combinadas. Posner afirma ambas, embora o faça, em cada caso, com ressalvas substanciais.

Venho me referindo repetidamente à “eficiência econômica” sem nunca explicar precisamente o que essas palavras significam. Nesse caso, como em tantos outros, é perigoso supor que uma palavra utilizada como um termo técnico tenha o mesmo significado de seus outros usos. “Eficiência” significa coisas bem diferentes em relação a motores, empregados e economias.

A eficiência econômica pode ser pensada de forma mais proveitosa como a tentativa do economista de dar um significado claro à metáfora “o tamanho do bolo”. O que torna essa tarefa tão difícil é que o bolo em questão não é um único objeto que podemos pesar ou medir, mas um conjunto de vários tipos de bens e serviços, custos e benefícios, divididos entre centenas de milhões de pessoas. Não é óbvia a forma pela qual tudo isso pode ser posto em unidades comuns e somadas para nos dizer se uma mudança em especial nas normas legais (ou qualquer outra coisa) aumenta ou diminui o total. A solução desse problema será o assunto do próximo capítulo.

Uma pergunta que deve ter-lhe ocorrido é se qualquer desses aspectos tem algo a ver como o mundo real. Uma forma de responder isso é voltando aos dois exemplos com os quais eu comecei o capítulo, o incentivo a assaltantes para que assassinem suas vítimas e o aumento do preço dos apartamentos. A pergunta que você deve estar se fazendo não é se você está convencido de que minha análise daqueles exemplos é correta – o que eu estava oferecendo, no fim das contas, era apenas um esboço de um argumento. A questão é se você compreende mais sobre aquelas questões do que você compreendia antes de ler esse capítulo. Se a resposta é sim, então a análise econômica do Direito tem algo a ver como o mundo real.

A segunda forma de se responder a essa pergunta é considerar se você acredita que as pessoas são, de modo geral, racionais. Se uma pessoa soubesse que uma ação sua faria com que alguém ficasse em uma situação melhor, será que apenas isso seria uma boa razão – não certa, mas boa – para esperar que essa pessoa faça isso? Se a resposta é “sim,” você está disposto a generalizá-la, aplicá-la à polícia, aos juízes, legisladores, ladrões, assaltantes e potenciais vítimas? Se a resposta ainda é “sim,” então você está de acordo com a idéia fundamental sobre a qual se constrói a teoria.

Publicado com autorização da Princeton University Press. Publicado originalmente em 22/12/2008.